Từ DD đến Cam đoan & Bảo đảm trong SPA

 

TÌNH HUỐNG

Từ trải nghiệm tư vấn M&A của cá nhân, cho thấy đôi khi rủi ro mà Bên Mua có thể chỉ phát hiện sau khi thương vụ đã hoàn tất. Tình huống sau đây, theo đó, Nhà đầu tư nước ngoài mua quyền kiểm soát một doanh nghiệp sản xuất tại Việt Nam. 

Thương vụ đã hoàn tất, nhưng trong quá trình hậu giao dịch (Post-merger integration (PMI)), khi thực hiện việc hợp nhất và rà soát sâu hơn về tài chính, Bên Mua phát hiện các giao dịch có tính chất vòng đã phát sinh trước thời điểm mua cổ phần. Vấn đề không dừng ở một khoản mục kế toán, các giao dịch này có thể kéo theo câu hỏi về:

• tính thực chất của doanh thu;
• giá trị các khoản phải thu;
• tình trạng công nợ;
• nghĩa vụ tài chính chưa được phản ánh; và
• cuối cùng là giá trị thực của doanh nghiệp mà bên mua đã bỏ tiền để mua.

Đây là một case rất đáng để luật sư M&A suy nghĩ. Nếu một vấn đề như vậy chỉ được phát hiện sau Closing, lỗi nằm ở đâu? Không thể vội kết luận, nhưng dưới góc độ thông lệ, ít nhất phải đặt ra hai câu hỏi: (i) Financial Due Diligence đã đủ sâu chưa; và (ii) Cam đoan & Bảo đảm trong Hợp đồng Mua bán cổ phần (SPA) đã đủ tốt chưa.

BÌNH LUẬN NHANH

Thứ nhất: Financial Due Diligence đã đủ sâu chưa

Một Financial DD không chỉ là đọc báo cáo tài chính và kiểm tra doanh thu, lợi nhuận.Đối với những doanh nghiệp có tốc độ tăng trưởng bất thường, người thẩm tra phải đặc biệt quan tâm đến:

§  doanh thu đến từ đâu;

§  dòng tiền có thực sự đi cùng doanh thu hay không;

§  các khoản phải thu có khả năng thu hồi thực tế không;

§  giao dịch với bên liên quan;

§  các giao dịch mua bán có dấu hiệu quay vòng; và

§  những nghĩa vụ tài chính có thể chưa xuất hiện đầy đủ trên bảng cân đối kế toán.

Cần lưu ý rằng luật sư trong giao dịch M&A không phải là người có nghĩa vụ thực hiện Financial DD, nhưng không có nghĩa họ có thể bỏ qua kết quả hoặc không cần quan tâm đến kết quả của Financial DD.

Thứ hai: Representations & Warranties trong SPA đã đủ tốt chưa

Ngay cả khi DD (bao gồm thẩm định Thương mại, Tài chính & Pháp lý) không phát hiện được toàn bộ vấn đề thì một SPA tốt phải trả lời được cho câu hỏi “Nếu những gì Bên Mua tin tưởng khi mua doanh nghiệp sau này hóa ra không đúng, ai sẽ chịu rủi ro và họ sẽ thu hồi được gì”. Đây chính là vai trò của cam đoan và bảo đảm, bồi thường và các cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trong SPA. Thay vì chỉ có những cam đoan rất chung về “báo cáo tài chính trung thực và hợp lý”, đối với các rủi ro đã được nhận diện hoặc có dấu hiệu, hợp đồng có thể được thiết kế cụ thể hơn:

• cam đoan về tính thực chất của doanh thu;
• cam đoan về các giao dịch với bên liên quan;
• cam đoan không có giao dịch vòng hoặc giao dịch ngoài sổ sách;
• cam đoan không có nghĩa vụ chưa công bố;
• bồi thường riêng cho một nhóm rủi ro cụ thể;
• giữ lại một phần giá mua;
• ký quỹ một phần giá mua;
• điều chỉnh giá mua;
• đặt ra điều kiện phải hoàn thành trước hoàn tất; và
• thiết kế cơ chế yêu cầu bồi thường sau hoàn tất.

Nói cách khác: Due Diligence giúp Bên Mua nhìn thấy rủi ro nhưng SPA giúp họ phân bổ và xử lý rủi ro. Và đây cũng là một trong những lý do tôi cho rằng luật sư M&A không thể xem DD và việc soạn SPA là hai công việc tách biệt. Một red flag trong DD phải được “đi” vào hợp đồng dưới một hình thức phù hợp. Nếu không Bên Mua có thể phát hiện rủi ro nhưng vẫn phải tự mình gánh toàn bộ hậu quả của rủi ro đó.

Nếu cấu trúc hợp đồng tốt, ngay cả khi vấn đề chỉ được phát hiện sau hoàn tất, Bên Mua vẫn có thể có một “bộ công cụ” để xử lý: warranty → indemnity → security → claim → và trong trường hợp cần thiết, rút khỏi khoản đầu tư. Nói cách khác, không phải làm thế nào để bảo đảm rằng rủi ro sẽ không xảy ra Mà là nếu rủi ro xảy ra, khách hàng còn công cụ gì trong tay? Đó là cách tư duy của một luật sư giao dịch có kinh nghiệm (thay vì chỉ là điền template có sẵn).

Disclaimer: Bài viết nhằm chia sẻ về thông lệ và kỹ thuật giao dịch M&A, không nhằm, cho dù trực tiếp hay gián tiếp bàn về trách nhiệm của bất kỳ bên nào trong bất kỳ  giao dịch cụ thể nào.